浅析有限公司章程对股权转让自治限制的审查标准

——《公司法》第七十二条第四款在公司登记实务中的理解和适用

有限责任公司股权的转让，有广义和狭义之分，狭义的股权转让仅指股权买卖行为，广义的股权转让则还包括赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。从公司法第七十二条规定的内容来看，该条系对股权狭义转让的专门规定，本文所探讨的公司章程限制股权转让的问题，都是围绕有限责任公司股权的狭义转让而展开。

《公司法》第七十二条是对有限责任公司股权转让的一般规定，无论理论界还是实务界，均认为该条确立了公司法中有限责任公司股权转让制度。受英美公司法合同理论的影响，并应市场经济发展要求，2005年修订的《公司法》第七十二条第四款作出了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的赋权性规范，将有限责任公司股权条款设计为任意性规范，允许公司章程作出不同规定。由于公司实践的复杂与当事人创造思维的丰富，公司章程中对股权转让约定的条件可能会多种多样而且形形色色，比如公司章程规定对外转让股权未经全体股东一致同意转让无效；在公司任职的股东离任就必须转让股权；股权转让只允许以某一固定价格(如原始出资额)向内部股东转让，禁止向非股东转让股权；在公司章程规定的特定情况下股东必须向特定人转让股权等等，给工商登记实践的审查带来许多问题：有限责任公司股东可以在多大范围内行使股权转让章程自治权？登记人员如何界定公司章程对股权转让作出例外安排的效力？如果章程内容违反法律强制性规定当然无效，但更多的情况是，章程规定虽然可能对某些利益主体有失公平或违背了法律基本精神，但公司法及其他法律并未涉及这些事项，在申请人向公司登记机关申请登记时，对这些问题如何处理，《公司法》并无任何指引性规定，而这恰恰是登记实践中经常面对的问题。这就需要我们对公司法第七十二条第四款在理论上进行解析，以解决在工商登记实践中遇到的上述问题。本文从股权和公司章程的法律性质入手，分析公司章程自治的法律基础，探讨公司章程限制股权转让的自治界限。

一、股权的法律性质

股权又称股东权，指股东通过认缴公司资本的一部分而对公司享有的各种权利的总称。《公司法》第四条对股东的权利作了原则性规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。具体说，股权就是股东因出资而取得的，按照法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有转让性的权利。在大陆法系中，有关股权的法律性质，主要有所有权说、债权说、社员权说、股东地位说和独立民事权利等五种观点。

1、所有权说。在这种学说看来，公司是由全体股东共同出资设立，股东对公司财产当然享有所有权，而股东会、股东大会就是股东行使所有权的法定方法。该说认为股权本质上是一种所有权，股东认缴出资、持有股份并未丧失所有权，而是为了更好地行使所有权，实现所有权。而我国《公司法》明确规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，这样，在公司中就并存着两个所有权即股东享有所有权，同时公司法人也享有所有权。这一学说有悖于民法上的“一物一权主义”原则，也有违公司法人地位独立。

2、债权说。持此观点的学者主张股权实质上是债权，认为从公司取得法人资格时起公司实质上就是财产所有权的主体，能够完全按照自己的意志占有、使用、收益和处分公司的财产，而不必受股东的控制。股东对公司享有的唯一权利就是收益权，即领取股息和红利，与此相适应，股东的地位事实上与金钱债权人的地位已无本质区别。债权说只注意到股权在某些方面的请求权特征，忽视了股东对公司经营管理的参与和制约作用，难免失之偏颇。

3、社员权说。该学说主张股权是股东基于其营利性社团成员身份而享有的权利，系1875年德国学者雷纳德率先提出。其主张公司是以股东为社员的社团法人，股权是股东基于社员资格而享有的财产权利和非财产权利的总称。社员权说突破了传统以财产权的物权、债权两分法对股权研究的限制，但该说过分强调了社团的人合性，而忽视了其资合性。

4、股东地位说。该学说认为，公司是由股东组成的企业法人，股东按自己认缴的出资享受一定的权利和承担一定的义务，股权是股东因拥有股份或出资而在公司取得的成为各种权利基础的法律地位，以此法律地位为基础而获得的权利和义务的集合体是股权的内容。该说混淆了法律关于权利和义务的界定，其避开了“社员权”的名称而代之以“股东地位”称呼股权，但其实质内容与社员权说并无本质区别。

5、独立民事权利说。这是目前公司法学者中比较流行并被普遍接受的理论，笔者亦赞同此说。该说认为股权是自成一体的独立权利类型，是股东转让出资财产所有权而取得的对等的民事权利。持此观点的学者在对股权的传统学说及本质特征进行深入分析的基础上，对股权进行了重新界定。如以江平为代表的观点认为，“股权不同于社员权，是一种自成一体的独立权利类型”只有权利独立化，才可能产生公司所有权，而公司所有权的产生必然要求股权同时独立化。股权与公司所有权的分化又是现代市场经济的伴生物，是商品经济长期孕育和发展的必然结果，也是现代企业制度的必然标志。

各种学说争论不休，但根据其内容不难看出，股权综合了物权、债权及人身权等内容，其内涵由法律专门赋予，因出资行为而取得，并基于公司法律制度而产生，包含财产性和部分人身性权利，是具有可转让性的一种独立的民事权利。股权具有价值性，可以通过对股权的行使获取一定的财产利益。正因为股权具有财产性的价值从而决定了股权的可转让性。

二、公司章程的法律性质

公司章程性质是是公司章程与其它规范相区别的根本特征，公司章程性质不同，其法律适用的后果也不同。因此，要考察公司章程对股权转让作出与法律规定不一致的限制规则，并影响到股东行使转让股权时，应对公司章程的法律性质进行考察，然后分析其与法律规定之间的关系。

针对公司章程的法律性质，学者们众说纷纭，代表性的主要观点为契约说和自治法说。在英美法系，公司章程往往被视为一种契约，如美国一些判例视附属章程为契约，英国学界则认为公司为一种法定契约；在大陆法系大多学者认为公司章程为一种自治法规，有学者干脆把它视为公司法的一种渊源。此外，较有影响力的学说还有宪章说。

1、契约说。契约说主要为英美法的公司法学者的主张。该说认为公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议，出可以将公司比喻为一系列合同束。其最初来源于经济学家提出的有关“合同”公司理论。这种学说认为，公司章程是公司股东在协商一致的基础上就设立公司的权利义务达成一致意见而签订的文件，是股东意思表示一致的结果，它体现了股东的共同意志，对每个股东具有效力，公司章程是公司成员合意的结果，它的合理性在于其充分表达了当事人的意思自治。从公司经营层面上来说，赋予了公司更大的自由，在一定程度上提高了市场交易的灵活性，促进了效率。它的实际意义在于，可以将民法中关于契约的规定直接适用于章程。公司章程契约说存在着无法解决公司章程的外部性与涉他性问题，公司章程的通过、变更和修改是资本多决制的产物，忽略了契约与章程的差异，不能解释和说明公司章程的性质。

2、自治法说。自治法说为日本通说，也为部分大陆法系学者所主张。自治法说认为，公司章程是在国家强制性规范指导下订立的旨在平稳股东权益的公司内部根本法。公司章程不仅约束制定章程的设立者，而且当然地约束着公司机关及新加入公司组织者。章程对已经成为其成员者，不管其意思如何都具有普遍的约束力；章程不管其成员的个别意思如何，都可根据成员的一般意思而变更；因制定章程或变更使社员退股或转让股份而发生人员结构的变化时，及不影响章程的效力，故章程应是自治规范。我国学者普遍认同的法律体系中，并不包括自治法规这一层次，且公司章程不能完全实现自治，必须要适当的法律规制，亦即公司自治应当是法律允许范围内的自治，是不违反法律强制性规定和社会公序良俗前提提下的公司自治，并且存在着与公司法界分的难题。

3、宪章说。宪章说认为公司章程既不是自治法，也不是契约，而是带有宪章性质的法律文件。公司章程是股东和公司从事商事活动的行动纲领，它规定了公司最为基本的运行规则，所以，公司章程就是公司的宪章，公司内部其他文件都必须依据公司章程规定的原则制定，不得同公司章程发生矛盾。宪章说较为准确地说明了公司章程在公司中的法律地位及效力，但宪章说过分强调国家对公司章程的制定内容、修改的强行性规定，体现了太多的国家干预，公司的自治权利被限制在狭小的范围内，不能适应公司的发展，也是与加强公司自治的潮流相违背的。

在上述几种学说中，宪章说仅仅揭示出公司章程在公司众多规则体系中的地位，实际上没有回答章程性质问题，契约说主要强调了公司章程体现的股东之间的合意和股东的意思自治，自治法说同样从意思自治出发，主要强调了公司章程的严格的程序、对内最高的法律效力，所以二者是从不同的方面界定公司章程的属性，事实上两种学说都反映了公司章程的自治性特点。

三、有限责任公司章程限制股权转让的法理基础

有限责任公司首创于1892年之德国，是一种介于无限公司有股份公司之间的公司形态，融人合公司与资合公司之优点于一炉，集有限责任和灵活管理结构于一身。按照公司法理论，有限责任公司是人资两合公司，兼有资合性和人合性的特征。原则上归属于资合公司范畴的有限责任公司，人合性是其区别于股份公司的重要特征，人合性维持是有限责任公司章程股权转让限制制度的法理基础，具体包括以下几个方面：

首先，防止股东草率退出。有限责任公司股东参与创业，往往是出于共同的兴趣爱好，股东间的信赖关系通常是有限责任公司得以成立的基础，且这种信赖关系的结构本身也决定了公司的权力结构，是公司经营得以顺利进行的前提。一旦有一方中途退出，就会影响到公司结构的稳定性，甚至影响到其存续。为防止或者减少这种情况的发生，股东可以通过公司章程制定一些限制股权转让的规则把大家捆绑在一起。

其次，防止不受欢迎的人加入公司。有限责任公司的人合性特征决定了公司股东构成具有重要意义。一方面股东个人信用和公司信用高度相关，另一方面股东既是所有者又是经营者，公司经营具有股东全员参与的特征。因此，有限责任公司股东往往是精心选择的结果：既要保证股东具有良好的个人信用，防止其给公司信誉带来负面影响，又要保证各股东在经营理念和行为方式上具有一致性，以免分歧太大影响公司运营。

再次，维持公司原有的权力结构。作为公司人合基础的信赖关系，往往是各个股东或者股东小团体之间力量均衡的结果，一旦既定的权力结构被打破，股东之间的信任危机就难以避免，因此，股东可以通过公司章程约定一定的规则限制股东之间的股权转让。

但这种自治是在法律允许的范围内的自治。法律虽准许当事人各方通过制定公司章程来规定既利于己又利于社会的治理规则，但只有当此种规则不与立法宗旨相违背、没有影响到国家、集体或他人的利益时，法律才会对相关利益予以保护。公司章程的自治权应当得到法律的保护和整个经济社会中其他主体的尊重，同样对于其他主体的权利也不得侵害，对自己自由权利的行使和发挥要有所限制，体现为公司章程自治就有一个自治边界问题，实质上表现为公司章程可以在多大范围内行使自治权，如何界定公司章程对股权转让作出例外安排的效力等问题。

四、有限责任公司章程限制股权转让的自治界限

有限责任公司本质上是资本企业，资本是股份的最本质内核。作为资本生命力的流通性也是股份与生俱来的特质，保障资本流通自由是维持公司生命力的必要条件。反映到立法层面，股权自由转让原则被普遍视作是现代公司制度的灵魂。英国大法官格林在1942年的一个著名判例中指出：“股东的正常权利之一就是自由地处理其财产，并向其选择的任何人转让之。”

自由流转是有限责任公司股权转让的基础。第一，股份转让以自由为原则是现代民法的要求。股权作为一种私权，受民法的调整和保障。近代民法的三大原则都是以保障当事人自由行使权利为核心，具体到股权转让领域，就是要保障股东对其持有的股份享有自由处分权。尽管有学者认为现代民法已进行社会本位时期，但是社会本位只是权利本位的修正而并非义务本位的复活，所以，股权转让自由理应成为主导股权转让的基本原则。第二，股权的价值在流转中得到体现。股权作为投资者转让出资财产所有权给公司的圣人，是投资者为了实现投资利益对个人财产所作出的处分，股权是现代资本市场中的一种极其重要的资本运作形式，而资本的生命在于流动，其价值的增加取决于在自由市场中的合理配置。所以，股东不论是设立公司还是投资公司，作为理性的经济人，在不能退股时，常常选择以转让股份来实现利益的最大化，法律应该予以承认，赋予其实现股权价值的渠道。第三，股权的自由转让是公司存续发展的重要保障。资合公司作为现代经济生活中应用范围最广的企业模式，其最大的吸引力就在于股东的有限责任。作为获取有限责任的代价，一旦出资，股东投入的资本转化为公司的独立财产，在公司存续期间，股东不能以退股的方式要求公司返还财产。如果不允许股东自由转让股份，股东的投资就僵化在公司中，遭到制度价值的落空。因此，只有允许股权合法自由转让，保持公司作为一个组织体的持续稳定和有序运行。

为了维持有限责任公司的人合性，公司章程可以对有责任公司股权转让设定限制规则。但是，有限责任公司股权转让限制制度的本意并不是禁止公司资本的流动，不管限制措施怎么设计，都必须遵循一个原则：限制不是剥夺股东的转让自由，只是给这种自由附加了条件。股权的自由转让是股权转让的基本准则，股份转让权可以通过章程进行限制，但限制的是权利的行使，而非权利的享有，公司章程对股权转让进行限制的规定应当以便于股东收回投资与保护股东相互间的信任关系之间找到平稳为原则。

五、有限责任公司章程限制股权转让的实例分析

由于公司实践的复杂与当事人创造思维的丰富，公司章程中对股权转让约定的条件可能会多种多样而且形形色色，为进一步阐述有限责任公司章程限制股权转让的自治界限，现笔者结合工商登记实践中遇到的章程限制条款，按照以上的章程自治界限标准进行分析。

(一)公司章程禁止或者变相禁止转让股权的效力。

在申请人向公司登记机关提交的公司章程中，有的公司章程规定禁止股东在公司存续期间转让股权，或对股权转让规定了苛刻的条件，实际上使股权转让成为不可能时，对有这种限制条款的公司章程登记机关能否登记？在学术界有学者认为，公司章程可以作出禁止股权转让的规定。这种观点认为章程是股东之间的合同，只要股东达成合意，应当尊重他们的意思自治，《公司法》将有限责任公司股权转让的法定限制修改为任意性规范，章程限制属于赋权性规范，章程可以规定作出任何加重或减轻限制的安排；适应人合性需要，不同公司股东之间的联系紧密程度不同，绝对的封闭也许正好适应该公司的需要。

笔者认为，有限责任公司的人合性决定了对其股权转让施加限制的正当性，但是，股权的自由转让应该是股权转让的基本准则，限制转让是自由流转的补充，公司章程不得完全禁止或变相禁止股权的转让。理由主要有：一是有限责任公司股东转让其股权是股东退出公司的一个法律途径，当股东既不能抽回出资，也不属于异议股东收买请求权行使的情形，又未落入公司僵局的地步时，只可通过转让股权来退出公司。新公司法修订的精神之一就是平稳各种利益，健全股权转让机制，如果允许公司章程规定股东禁止转让股权，就直接违反了这一精神；二是股东的自益权多为非固有权，可以章程予以剥夺或限制，但是股份转让权为固有权，不得以公司章程剥夺或限制。三是股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂，完全限制股份转让有违这种基本原则。在司法实践中一些法院也持这种态度，如广东省高级人民法院认为，“章程规定不得禁止或变相禁止股权转让”。

(二)公司章程规定在特定情形下强制股东转让股权的效力。

2009年12月，金华市某医药连锁有限公司向我局申请变更登记，在提交的公司章程中规定，如果公司股东离开公司不再在公司任职、工作的，则该股东必须转让其在该公司的股权。

在对该公司章程进行审查时，审查人员主要有下列三种观点：一种观点认为，章程可以视为是一种股东自愿达成的合同，对所有股东均具有约束力，公司章程规定的限制条款可以视为附生效条件的合同，如果条件促成，比如股东离职、自动辞职等，股东应当履行合同约定将股份出让。因为股权的整体处分权的放弃与自愿受限制并不影响公司外部当事人、其他股东的权利，也不影响公司治理结构的基本同质性，不属于固有股东权范畴，公司章程可以通过股东合意强制离职股东转让股权。第二种观点认为，这种强制转让行为，违背了出让股东的意愿，是对出让股东财产权的限制甚至剥夺，而且，解聘等促成因素极易被控股股东和董事滥用，进而剥夺小股东的资格，公司章程仅能对股东主动转让股权时作出不同于公司法的规定，而不能强制股东转让其股权。第三种观点认为，应区分初始章程和修订章程来分别认定：公司初始章程规定在某种情形下股东要转让股权的，是股东共同对公司经营管理的安排，应有效；在修改公司章程修订时规定，应为无效，因为章程的修改是按照资本多数决原则通过的，对于该公司的变更登记申请提交的章程应不予登记。

笔者认为，首先应当肯定公司章程可以规定股权的强制转让，但是要正确界定公司章程这种条款的性质。公司章程限制股权转让的条款并不是附生效条件的合同，股权转让合同是双务合同，而公司章程的该种条款并不具备合同的要件，甚至不符合一个要约的要件，只是一个要约邀请。《合同法》第十四条和第十五条分别要约和要约邀请作出了规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约以订立合同为直接目的，应当包含合同的主要条款。所谓的主要条款是指决定着未来合同是否成立并生效的核心条款，这样在相对人承诺后，当事人双方之间才能形成合同。从而我们不难看出，公司章程强制股东转让其股权的条款不符合要约的构成要件，只是一个要约邀请，当公司章程规定股东应转让股权的情形出现时，仍应当依照订立股权转让合同的一般程序履行。

(三)公司章程规定股东转让股权时其他股东放弃优先购买权等条件的效力。

在公司登记实践中，申请人提交的公司章程对股东转让股权会作出不同于公司法的规定，有的规定比公司法的规定更为严格，如公司章程规定股东之间转让股权的须经其他股东过半数同意，股东向股东以外的人转让股权须经全体股东一致同意，对外转让股权须经全体股东三分之二以上多数同意，等等。有的规定比公司法的规定更为宽松，如公司章程规定对外转让股权经其他股东三分之一同意即可。

公司章程如果规定了比公司法有关规定更为宽松的股权转让条件，比如股权对外转让时有三分之一的其他股东同意即可，或股东放弃行使优先购买权等，可以视为其他股东对权利的放弃，该规定应为有效，对该公司章程应依法登记。如果公司章程规定的条件比公司法的规定更为严格，如股权对外转让需三分之二以上股东同意，或者股权对外转让需经董事会同意，只要实践中没有实际阻碍股权的转让，应认定有效。公司章程如果对股权的内部转让作出限制，比如为维护股东之间的利益格局，公司章程规定股权内部转让作出一些限制，只要这种约定不实质阻碍股权转让，也应当是有效的。但是如果公司章程限制股权转让的条款在实质上阻碍了股权的转让，如公司章程规定股权转让须经全体股东一致同意，但公司章程对其他股东不同意转让时的后续救剂途径，当股东拟转让其股权而其他股东不意转让又无其他救剂措施时，在实质上就阻碍了股权的转让，对公司章程的该种条款，登记机关就不宜登记。

(作者:金华市工商局婺城分局 张一之）